岐阜地方裁判所 昭和３６年（ワ）１８７号 判決
原告 三宅八郎
被告 国
訴訟代理人 豊島利夫 外二名
主文
被告は原告に対して金六万円及びこれに対する昭和三十六年六月一日より完済に至るまで年五分の金員を支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は之を二分し、その一を原告の負担、その余を被告の負担とする。
事実
第一原告の申立及び主張
一、原告訴訟代理人は「被告は原告に対して金十一万七千八百円及びこれに対する昭和三十六年六月一日から完済に至るまで年五分の割合の金員を支払え。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、請求原因として次の通り陳述した。
（一） 訴外菱田教は、原告に対する岐阜簡易裁判所昭和三十三年（ハ）第二八二号土地明渡請求事件の確定判決に基き、昭和三十六年三月二十八日岐阜地方裁判所執行吏訴外堀江義雄に対し、岐阜市上加納山四七二三番の二四山林一反一畝九歩のうち別紙図面〈省略〉（イ）、（ロ）、（ハ）、（ヲ）、（ワ）、（ト）、（イ）の各点を結ぶ線内の部分の土地（以下本件土地という）をその地上の生立木を収去して明渡す強制執行を委任したところ、訴外堀江の執行吏代理岸野守一は右委任に基き、同年四月一日多数の人夫を使用して右土地上の生垣や生立木を収去して右土地の明渡執行をなし、更に岐阜簡易裁判所昭和三十六年（サ）第七一号代執行費用金一万三千円の前払決定正本に基き右執行費用に充てるため、直ちに右収去に係る生垣及び生立木を差押え競売期日を同月十日と決定した。しかし、原告は同月三日右金員を右執行吏に支払つたので右差押は解除された。
（二） 前記生垣、生立木のうち、梅は原告が従来、他の土地に植えていたのを、その他は原告が昭和二十三年五月頃から同二十八年頃までの間に知合の植木屋から苗本を買受けたものを、共に前記土地に移植したもので、後記の如く原告は権原によつて右立木を右土地に附属させたものであつてそれは原告の所有に属するものである。
（三） すなわち原告は右生立木の植裁部分の土地については、左の事由により、使用権があつた。
（イ） 原告は昭和二十四年一月十八日、前土地所有者関谷貞夫に対し、本件土地の同日以降の賃料として、金二千円を支払つたとき、右生立木の育成のため、その植裁部分の土地使用の許可を得ている。
（ロ） 仮りに関谷の明示の承諾がなかつたとしても、右関谷は原告の右生立木の植栽による土地使用を知りながら、原告に対し、何等異議を述べなかつたもので、右土地の使用につき黙示の承諾があつた。
（ハ） 仮りに右の主張が認められないとしても原告の姉三宅嘉代は右生立木の植栽部分を含む二十八坪の土地について賃借権を有しており、原告は右嘉代の家族であり同一世帯にあつたから、原告は嘉代の有する賃借権により右生立木を植栽することを許容されていた。
（四） そして昭和三十三年四月四日関谷から本件土地の所有権を譲受けた訴外菱田教は原告に対して右生立木及び生垣を収去して本件土地の明渡を求める訴訟を提起しているので、右生立木及び生垣が原告の所有であることを認めていたのである。
（五）（イ） ところで、執行吏が土地明渡執行のため、債務者所有の生立木を収去する場合にはこれを丁寧に土壤付きで堀り上げ、又枯死を防ぐためまとめて、埋めたり、水をやつたり、適当な保管人を置いて保管する等、適当な方法により枯死を防止し保管する職務上の義務がある。
（ロ） しかるに、前記執行当日は、日照りであり、更に晴天が続きそうであつたが、訴外執行吏代理岸野守一は、本件執行をなすにあたり前記生垣及び生立木をごぼう抜きにし、しかも水をやらずに放置し、その収去及び保管に十分の措置をとらなかつた。
（ハ） それがため原告所有の右執行の目的物件中（イ）サンゴ樹十本のうち八本、（ロ）梅一本、（ハ）柳十二本のうち七本、（ニ）貝塚伊吹百二十本のうち百本、はいずれも枯死して、後記の如き損害を蒙つた。
（ニ） しかして、訴外岸野執行吏代理は、当然右の結果を予想し得るのに拘らず右結果を防止するため、前記職務上の義務を完うしなかつたのであるから、右の結果は、同訴外人の過失に基くものである。
（六） しかして、執行吏は、強制執行を司どる公権力の行使に当る公務員であり、執行吏代理は執行吏の委任に基きその職務の執行を代行する権限を有するものであるから、訴外岸野執行吏代理が本件生立木及び生垣の収去の執行につき過失によつて違法に原告に加えた損害について、国はこれを賠償する義務がある。
（七） 生立木が枯死したことにより原告の蒙つた損害は
イ、サンゴ樹八本（時価一本千百円）、ロ、梅一本（時価二千円）ハ、柳七本（時価一本千円）ニ、貝塚伊吹百本（時価一本千円）合計金十一万七千八百円である。
（八） よつて原告は、被告国に対して金十一万七千八百円の損害金及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和三十六年六月一日以降完済に至るまで民法所定の年五分の遅延損害金の支払を求めるため本訴に及んだ次第である。
二、被告主張事実に対する答弁として「これを否認する」と述べた。
第二被告の申立及び主張
一、被告指定代理人等は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、答弁として次の通り陳述した。
（一） 請求原因事実中、（一）は認める。（二）のうち、本件生垣、生立木は原告が権原により本件土地に附属させたもので原告の所有に属するとの事実を否認し、その他は認める。（三）の（イ）及び（ロ）の事実は不知、（ハ）の事実は否認する。（四）の事実のうち、訴外菱田教が本件生立木及び生垣の所有権が原告に属することを認めていたとの点を否認し、その他は認める。（五）の（イ）は認めるが、（ロ）ないし（ニ）は否認する。（六）は争う。（七）の事実は否認する。
要するに、執行吏訴外堀江義雄、執行吏代理訴外岸野守一は、本件執行に当り、債権者の依頼した植木屋と人夫六、七人で、本件生立木をシヤベルでもつて掘り出し、本件土地に在る小屋の西側の一定の場所に仮植したものであつて、決してこれをごぼう抜きにしたものでなく、又その保管方法についても相当な注意を払つたものである。従つて執行吏の本件執行につき、違法並びに過失はない。
（二） 仮りに本件生立木が執行吏の過失ある執行行為によつて枯死したとしてもサンゴ樹、貝塚伊吹は植木屋が移植しても枯死するものであり、之による損害は執行吏の執行行為とは因果関係がない。
二、次に抗弁として左のとおり主張した。
仮りに本件生立木の枯死が執行吏の違法な職務執行によるものとしても、原告は執行の当日、本件執行に立会つていたのであるから、（もつとも終りの頃には、その場所から立去つた）執行が不当であれば、その場で助言する等予め申し出ることが容易にできたにも拘らずこれをなさなかつたのは信義則に反し、原告に注意義務違反があるといわねばならない。この原告の過失は本件損害額の算定について斟酌されるべきである。
第三証拠関係〈省略〉
理由
一、訴外菱田教が原告に対する岐阜簡易裁判所昭和三十三年（ハ）第二八二号土地明渡請求事件の確定判決に基き、岐阜地方裁判所執行吏堀江義雄に対して樹木等の収去及び土地明渡の強制執行を委任し、同執行吏の代理岸野守一が右委任に基き、人夫を使役して本件土地上の生垣、生立木を収去して本件土地の明渡執行をなし、直ちに右執行の費用に充てるため右生垣及び生立木を差押えたこと及び右生垣及び生立木が原告においてその所有のものを右土地に植栽したものであることは当事者間に争いがない。
二、そこで右生垣、生立木が右収去の当時原告の所有に属していたか否かを判断する。
（一） 原告は本件土地を前所有者関谷貞夫から賃借し、昭和二十四年一月十八日賃料二千円を支払つた際に立木植栽の為その使用の許諾を得たから本件の生垣及び生立木は原告の所有であつたと主張するが、その趣旨の原告本人（第一回）の供述及び証人三宅嘉代の証言は成立に争いのない乙第一号証、乙第二号証の一、二、乙第三号証、乙第四号証の二、乙第五号証の各記載及び証人関谷貞夫の証言に比べてたやすく採用し難く、同証言によりその成立を認め得る甲第一号証及び乙第四号証の一もその証拠として十分でなく、その他に原告の右主張を肯認するに足る証拠はない。
（二） 次に右各証拠によると、訴外三宅嘉代は昭和二十年頃本件土地の前所有者たる訴外関谷貞夫より、本件土地の西南隅約十坪を家庭菜園に使用するため一時使用の目的で賃料は借主の任意の額によることとして賃借したが、その後訴外嘉代に於てその使用部分を別紙図面（チ）（リ）（ヌ）（ル）（チ）を結ぶ線内の部分約二十八坪に拡張して使用するようになり訴外関谷貞夫もそれを承認していたこと、しかるに、訴外喜代の弟に当る原告が嘉代の使用する右約二十八坪の土地の範囲を超え、昭和二十二年頃本件土地の南側道路に沿つて（イ）点より東に向い（ロ）点に至る迄貝塚伊吹を生垣として植え、次いで、梅、柳、サンゴ樹を本件土地に順次植えてゆき、数年後本件土地の西側に（イ）点より北に向つて貝塚伊吹を移植したこと、訴外関谷貞夫は当時本件土地の管理を訴外林周一郎に、昭和二五年一二月二五日その死亡後は妻の訴外林勢いに委任していたのであるが、右訴外人らは本件土地をしばしば見に来ていたにも拘らず原告の生垣や立木の植栽に対して何ら異議を述べていないこと、更に、訴外関谷に於ても原告に対して何ら異議を述べずに昭和二九年頃まで経過したこと等の事実を認めることができるのであつて、証人三宅嘉代の証言及び原告本人（第一回）の供述中右認定に反する部分は採用し難く他に右認定を覆すに足る証拠はない。この事実によつて考えると訴外関谷は原告が本件土地に生垣や立木を植栽するについて暗黙の承諾をしたものと解するのが相当である。そうすると関谷は原告に対し右樹木を本件土地に附属させる権原を与えたものということができるから、原告が植栽した前記の梅、柳、サンゴ樹、貝塚伊吹（生垣）は本件土地に附合することなく原告の所有に属していたものというべきである。
（三） ところで昭和三十三年四月四日訴外菱田教が関谷から本件土地を譲受けたことは当事者間に争いないが、菱田がその後原告を相手取り本件生垣及び生立木を収去して本件土地を明渡すべき旨の訴を提起した（当事者間に争いのない）事実や、証人関谷貞夫の証言その他弁論の全趣旨に照らし、菱田は本件土地を譲受けるに当たり右生垣や生立木が原告の所有であることを認めていたことを推認し得るから、地盤たる本件土地所有権の譲渡にも拘らず、原告は依然として右生垣や生立木の所有権を留保していたものと認められる。
三、そこで右生垣や生立木の収去の強制執行が不法行為となるか否かを検討する。
（一） 成立に争いない乙第六号証の記載、証人山田浅雄、三宅嘉代の各証言、原告本人（第一、二回）の供述及び証人岸野守一の証言の一部を綜合すると次の事実が認められる。すなわち執行吏代理岸野守一は昭和三十六年四月一日午前八時二十五分執行に着手し、人夫六、七名を使役して本件土地明渡執行のため生垣、生立木合計約百四十四本を収去した。しかるに、右生垣、生立木を収去するに際し、同執行吏代理は生立木を土壌を付けずにごぼう抜きにした。ところが同執行吏代理は之を他の場所に仮植えすることなく、土壌が付いてないのに水をやつたりせず、ただ積み重ねておいたので右生垣、及び生立木は翌日にはしおれてしまい、原告が四月三日に右差押の解除を得て移植したが大部分（サンゴ樹十本中八本、梅一本、柳十二本中七本、貝塚伊吹百二十本中百本）は枯死してしまつた。以上の事実が認められるのであつて、証人岸野守一の証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし信用し難い。
およそ執行吏が土地明渡の強制執行をするに際しては収去した立木は動産として之を債務者に引渡すべきものであるから、その枯死を防ぐため出来るだけ丁寧に土壌付きで堀り出し他の場所に仮植して水をやるなど適当な措置をとるべきであるが、しかも同執行吏代理は代執行費用に充てるべく競売のため直ちに之を差押えた（この事実は当事者間に争いない）のであるから、その間適当な方法で差押物の保存の措置を講ずべきこと当然であり、従つてそれが枯死しないように充分な注意を払つて之を保管し、差押解除の後は直ちに之を債務者に引渡し得るよう適当な措置をとるべき職務上の義務があるところ、同執行吏代理は当然本件生立木の枯死を予想し得るにも拘らず前記認定の如く生立木をごぼう抜きにして之を積重ねたまま放置し右結果を防止するため必要の措置を講ずべき職務上の義務を怠つた結果、右生立木を枯死させたものでありこの結果は明らかに同執行吏代理の過失によるものである。
（二） 尤も証人山田浅雄の証言によると、収去された樹木のうちサンゴ樹及び貝塚伊吹の移植には本件執行の行なわれた四月一日は不適当であつて成功の見込は簿く、枯死を防止する為には約二ケ月後の降雨の多い時期迄待つ必要があつたことが認められる。ところで原告は既に本件立木を収去して本件土地を明渡すべき旨の確定判決を受けその履行期は到来していることは争いない事実であるから、その強制執行の委任を受けた執行吏としては、その執行を猶予する必要がないのを原則とするけれども、他方、直ちに強制執行をすることにより債務者に受忍すべき限度を超える損害を加える惧れあり、且つ之を猶予することにより債権者にさしたる損失を生ずる惧れのない場合には、債権者について生ずることあるべき損失の補償の方法は別途に考慮し、暫く執行を猶予して債務者の損害の発生を防止する措置をとることが個人の財産権の尊重を旨とする現代法の精神に合するものと考えられる。従つて執行吏としては右のような種類の樹木について収去の執行をするにあたつては、予め植木屋の意見を聴くなどして移植の適期に考慮を払い、時期を誤ることにより債務者に過大の損失を蒙らせることのないよう適切な措置を執るべき職務上の義務があるのであるが、暫く右強制執行を猶予したとしても債権者に格別の損害を与えるべき証拠のない本件において前認定のように、直ちに執行すればサンゴ樹や貝塚伊吹は殆んど枯死し原告に相当の損害を与える惧れあるに拘らず、岸野執行吏代理がこの点を看過し、右樹木につき不適当な時期に執行を強行したことは過失の責あるを免れないと云わなければならない。
（三） 以上の次第であつて、本件強制執行の委任を受けた執行吏堀江義雄及び本件立木の収去の執行を担当した執行吏代理岸野守一は国の公権力の行使に当る公務員であつて、その職務の執行として本件立木の収去を行うに当り前記のように過失によつて違法に原告所有の生垣、生立木を枯死させたのであるから、被告たる国は原告に対して国家賠償法第一条第一項により右の枯死による損害を賠償する義務を負担するのである。
（四） なお被告はサンゴ樹及び貝塚伊吹は本件執行に当り最善の措置を講じても当然枯死するもので執行吏の過失ある行為とその枯死による損害の発生との間には因果関係がない旨主張するが、岸野執行吏代理がその執行の時期を誤つたことが右樹木の枯死による後記の損害を招く原因であつたことは前に説示するところによつて明白であるから、右主張は之を採用することができない。
四、次に被告の賠償すべき損害額を検討する。
（一） 証人山田浅雄、同岸野守一の各証言及び原告本人三宅八郎の第一回供述によると右執行により枯死した生立木の当時の損害額は、サンゴ樹八本（時価一本千円）、梅一本（時価二千円）、柳七本（時価一本千円）貝塚伊吹百本（時価一本千円）合計金十一万七千円であることが認められる。
（二） しかるに被告は過失相殺を主張するのでこの点について判断するに、成立に争いのない乙第六号証、証人岸野守一、同三宅嘉代の各証言、原告本人三宅八郎（第一、二回）の供述によれば、岸野執行吏代理が本件土地の明渡執行の為に執行に着手した際には、原告は右執行に立会つていること、人夫が六、七名で生立木を抜き始めたところを現認していること、しかるに原告はそれに対して何ら異議を述べずに執行文の土地の番地が異ることを理由に警察官に執行についての異議を述べる為現場を立去り、帰つて来たときはすでに右執行は終了していたことが認められる。
（三） ところで原告は執行債務者として右執行に立会い、樹木の抜き方を注意したり、収去された生立木を他に移植するにつき協力を為し、又当時移植に不適当な樹木については執行吏や執行債権者に連絡して猶予を求めるとか、出来るだけ執行による損害の発生しないよう必要な措置をとることが要請されるにも拘らず、前記認定の如く原告が何らその措置をとらずに右執行の現場から立去つたことは損害発生の防止につき必要とされる注意を尽さなかつたものというべく、この点において原告にも過失の責あるを免れないのであつて、右過失は本件損害賠償額の算定について斟酌されるべきである。
（四） よつてこの点を考慮し、被告は原告の蒙つた前記損害金十一万七千円のうち金六万円を賠償するを相当と認める。
五、従つて被告は原告に対して金六万円及びこれに対する本訴状送達の翌日たることが本件記録上明らかな昭和三十六年六月一日から完済に至るまで民法所定の年五分の金員を支払う義務があるから、原告の本訴請求は右義務の履行を求める限度において之を正当として認容し、その余は失当であるから之を棄却することとし、訴訟費用については民事訴訟法第九十二条本文により主文の通り判決する。
（裁判官 小西高秀）